特許判例百選[第５版]を購入

知財訴訟の専門書はたくさん所有していますが、

この度、特許判例百選[第5版]、いわゆるジュリストを購入しました。

判例と学説の見解の相違を研究するためです。

弁理士試験の論文では、学説に基づき自己の見解を論述することで加点になります。

その学説が裁判所の通説でなくてもです。

しかし、実際の訴訟では、学説を優先するあまり、判例の規範や立場を無視した意見を準備書面で記載することは得策ではありません。

訴訟で負けてしまっては、全く意味がないからです。

したがって、判例に対する批判的な学者の見解が記載されている場合でも、訴訟で勝とうとすれば、その学者の見解ではなく、判例の規範を用いて事例をあてはめることが定石になると思います。

学説≠裁判所の実務

しかしながら、裁判所で採用されている見解がこちちにとって不利なものであれば、学者の見解を検討する必要も生じます。

あるいは相手方から学者の見解を用いて、法的妥当性があることを主張してくるかもしれません。

例えば、間接侵害の成立を認めてもらう場合、

独立説に基づけば直接侵害の成立は前提となりませんが、従属説なら直接侵害の成立が必要になります。

その場合、直接侵害の成立が困難ならどう対応しますか？

独立説の学説があるからといって直接侵害の成立を要件事実として主張立証しない場合、たぶん敗訴になりますよね。

ところが、いつも裁判所の見解という黄金のレールに乗れるのなら楽で良いですが、

なかには学者や実務家から不評な判例もありますから、そのようなケースと似ている場合、どのように風穴をあけていくのか。

どのように裁判官に訴えるのか。

攻めるにしても守るにしても、このような場合に、学説の研究がとても有効になります。